隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的到來，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)和大數(shù)據(jù)交易不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)平臺紛紛崛起，產(chǎn)生了許多掌控億級消費(fèi)者數(shù)據(jù)的超級商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺且逐漸主導(dǎo)了許多社會的基礎(chǔ)性公共服務(wù)，其在為社會創(chuàng)造福利的同時，數(shù)據(jù)壟斷也是存在于超級網(wǎng)絡(luò)平臺背后的陰影。

大數(shù)據(jù)時代，商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者收集用戶數(shù)據(jù)的行為，在某種程度上為企業(yè)運(yùn)營所必需，主要在于網(wǎng)絡(luò)平臺能夠通過收集、整理用戶使用平臺時存留的數(shù)據(jù)，分析用戶習(xí)慣，進(jìn)行制作用戶畫像并提供精準(zhǔn)的廣告投放和相關(guān)服務(wù)，為用戶的選擇提供便利。用戶數(shù)據(jù)作為驅(qū)動產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要資源，在商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺中的地位越來越高，擁有更多的用戶數(shù)據(jù)就能在市場競爭中處于更有利的地位。然而超級商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺利用大數(shù)據(jù)壟斷能夠使其在競爭中處于優(yōu)勢地位，卻可能不利于中小互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展，甚至可能對用戶權(quán)益、市場環(huán)境和國家網(wǎng)絡(luò)安全造成巨大損害，因此必須對網(wǎng)絡(luò)平臺利用大數(shù)據(jù)濫用市場地位的行為進(jìn)行規(guī)制，以促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展，維持社會經(jīng)濟(jì)秩序。

商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺利用大數(shù)據(jù)市場競爭的特點(diǎn)分析

（一）大數(shù)據(jù)市場競爭易促成市場支配地位

當(dāng)下商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺普遍采用"免費(fèi)"的商業(yè)模式，但在接受網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)時，用戶的使用習(xí)慣等個人數(shù)據(jù)會以非貨幣形式提供給商業(yè)平臺，平臺經(jīng)營者通過數(shù)據(jù)收集和分析，轉(zhuǎn)化為精準(zhǔn)廣告投放、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量提高等隱性收入。

"大數(shù)據(jù)的利用可以為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得市場支配地位提供幫助，并成為市場力量的重要來源和關(guān)鍵因素"。超級商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺擁有龐大的客戶群體，能夠在提供平臺服務(wù)時收集到大量的用戶數(shù)據(jù)。同時，基于自身平臺與用戶交互產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，與企業(yè)經(jīng)營范圍、發(fā)展目標(biāo)等有很強(qiáng)的匹配性，對商業(yè)平臺的發(fā)展有著極高的價值。而新進(jìn)入市場的企業(yè)或規(guī)模較小的企業(yè)客戶群體小，往往難以獲取足量的用戶數(shù)據(jù)。因此，超級商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺對大數(shù)據(jù)的獲取優(yōu)勢，可能會對潛在的競爭對手進(jìn)入市場制造障礙，導(dǎo)致大數(shù)據(jù)市場的壟斷。

（二）大數(shù)據(jù)市場競爭受網(wǎng)絡(luò)外部性影響較大

網(wǎng)絡(luò)外部性是商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺的一個重要特點(diǎn)。在直接網(wǎng)絡(luò)外部性方面，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)商業(yè)平臺的用戶數(shù)量越多時，對于消費(fèi)者的價值就越大，例如人們更傾向于選擇用戶數(shù)量更多的社交網(wǎng)絡(luò)平臺，這意味著成為大型商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺的用戶，能夠?qū)οM(fèi)者帶來便利。在間接網(wǎng)絡(luò)外部性方面，一方市場的用戶數(shù)量增加，會吸引另一方市場的用戶相應(yīng)增加，例如用戶數(shù)量更多的網(wǎng)絡(luò)購物平臺，往往有更多的商家愿意入駐。網(wǎng)絡(luò)商業(yè)平臺自身不擁有生產(chǎn)資料，只注重打通壁壘和分享渠道，起到某種"中介"作用。在這種模式下，消費(fèi)者作為需求方，需要能提供更多價值的大型平臺，商戶或廣告商作為供應(yīng)方也愿意在較大的市場中吸引消費(fèi)者。另外，網(wǎng)絡(luò)外部性還具有鎖定規(guī)律，一旦用戶形成了依賴，就不會向其他網(wǎng)絡(luò)平臺轉(zhuǎn)移，因為轉(zhuǎn)移將導(dǎo)致用戶改變使用習(xí)慣，耗費(fèi)時間成本、金錢成本等，這是用戶不愿轉(zhuǎn)移的主要原因。

商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺濫用市場支配地位的表現(xiàn)及損害后果

（一）技術(shù)性搭售行為

當(dāng)商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺在原相關(guān)市場具有優(yōu)勢地位后，往往會將其數(shù)據(jù)優(yōu)勢地位傳導(dǎo)到搭售品市場上，協(xié)助其搭售品獲取競爭優(yōu)勢，而搭售品市場的經(jīng)營者不得不面臨主售品和搭售品兩個市場的"雙重"競爭壓力和進(jìn)入壁壘，如在使用某些搜索引擎進(jìn)行搜索時，位于結(jié)果前列的多與該搜索引擎有關(guān)。另一方面，如果該平臺在進(jìn)入搭賣品市場后，利用主售品與搭售品的組合競爭優(yōu)勢謀求在搭賣品市場的壟斷地位，即通過二重獨(dú)占將現(xiàn)有競爭對手排擠出相關(guān)市場并設(shè)置市場壁壘阻止?jié)撛诟偁幷哌M(jìn)入市場，就會使搭賣品市場由原來的競爭市場變?yōu)閴艛嗍袌?，這對于搭售市場的原有競爭者而言也就提高了其進(jìn)入壁壘。

（二）排除或限制交易數(shù)據(jù)行為

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中，很多交易行為的目的就是為了獲得用戶"注意力"，只有用戶數(shù)量多，才能收集相關(guān)數(shù)據(jù)。但用戶數(shù)據(jù)是每一個商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)得以生存的關(guān)鍵，是保持自身的優(yōu)勢競爭地位的關(guān)鍵。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或者其他數(shù)據(jù)主體在為用戶提供服務(wù)時，如果人為設(shè)置壁壘或障礙防止用戶數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到其他網(wǎng)站或者服務(wù)器上，就會造成排除、限制相關(guān)數(shù)據(jù)市場競爭的后果。另外，如果拒絕交易的數(shù)據(jù)構(gòu)成了競爭者某項服務(wù)的必要資源，這種行為會從根本上阻止競爭對手進(jìn)入市場或?qū)е虏糠指偁幷咄顺鍪袌?，如果拒絕交易主體未能證明其手段的必要性和適當(dāng)性，就構(gòu)成拒絕交易的排他性濫用行為。

（三）價格歧視行為

商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺通過收集、分析用戶數(shù)據(jù)，能夠根據(jù)用戶的特點(diǎn)實現(xiàn)準(zhǔn)確畫像，從而為用戶提供精準(zhǔn)服務(wù)，因此大數(shù)據(jù)很容易成為商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺實施價格歧視的工具。對于不同的客戶群體采取不同的定價措施屬于正常的競爭策略，可以為平臺爭取到競爭優(yōu)勢，但當(dāng)具有支配地位的平臺對同一客戶群體提供不同的價格和交易條件時，就極有可能構(gòu)成濫用市場支配地位的行為?；诖髷?shù)據(jù)的個性化服務(wù)能夠評價出用戶對價格的敏感度，從而使用戶暴露在巨大的價格歧視風(fēng)險之中，價格歧視行為會直接損害用戶的利益。

商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制

（一）完善商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位的認(rèn)定

1.相關(guān)市場的彈性化界定

相關(guān)市場的界定要素可以靈活運(yùn)用，要考慮行業(yè)領(lǐng)域的商業(yè)經(jīng)營模式、市場競爭結(jié)構(gòu)、集中度和商品的特征、用途、價格等進(jìn)行需求替代分析和供給替代分析，或者從交叉學(xué)科的學(xué)術(shù)成果中探索多種經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具來界定。

《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》中明確指出，在準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難時，如果直接事實證據(jù)充足，濫用行為持續(xù)時間長，且競爭損害明顯，可以直接認(rèn)定具有市場支配地位。這為相關(guān)市場界定的前置性分析范式開了一道口子，也與最高人民法院在"奇虎訴騰訊濫用市場支配地位糾紛案"中的觀點(diǎn)相印證，即"如果通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)，能夠?qū)?jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為的市場影響進(jìn)行評估，則不需要在每一個濫用市場支配地位的案件中都明確而清楚地界定相關(guān)市場"。然而越過相關(guān)市場的界定直接判決是否構(gòu)成濫用行為，需要案件具備極強(qiáng)的特殊性和代表性，因為競爭行為都是在一定的市場范圍內(nèi)展開的，界定相關(guān)市場可以明確經(jīng)營者之間競爭的市場范圍及其面對的競爭約束。

2.完善市場份額標(biāo)準(zhǔn)

《反壟斷法》第19條規(guī)定了依據(jù)市場份額推定經(jīng)營者支配地位的幾種情形，但商業(yè)大數(shù)據(jù)平臺間的競爭具有動態(tài)性，平臺成長周期短，且某一時間段具有市場支配地位的平臺，在另一時間段可能已退出市場競爭。因此，在商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺市場競爭中，市場份額推定標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定要素要根據(jù)大數(shù)據(jù)的特性做出相關(guān)的調(diào)整。一方面，由于在商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺的市場競爭中，市場支配地位的認(rèn)定還需要考慮到網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)導(dǎo)致的用戶轉(zhuǎn)換難易程度、市場準(zhǔn)入壁壘等因素，所以應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低市場份額標(biāo)準(zhǔn)這一結(jié)構(gòu)性因素在市場支配地位認(rèn)定中的權(quán)重，不能簡單認(rèn)為占有較大市場份額，等同于占有市場支配地位。另一方面，基于對互聯(lián)網(wǎng)市場競爭激烈、進(jìn)出頻繁等特點(diǎn)的考慮，在對商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行市場份額推定時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮市場份額具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性和競爭對手的市場占有率兩個因素，并考察較長一段時間內(nèi)市場份額的動態(tài)情況。

3.考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響

在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，網(wǎng)絡(luò)外部性也稱為網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的強(qiáng)弱程度受三個條件的影響：一是網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)，即成員間關(guān)系的密切程度；二是網(wǎng)絡(luò)的規(guī)模，即用戶數(shù)量的大??；三是網(wǎng)絡(luò)的標(biāo)準(zhǔn)。在大數(shù)據(jù)競爭的背景下，網(wǎng)絡(luò)商業(yè)平臺對數(shù)據(jù)的收集和使用會進(jìn)一步擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，獲得更多的用戶；在此基礎(chǔ)上獲取更多的用戶信息；向用戶推銷更精準(zhǔn)的商品和服務(wù)；用戶行為又會產(chǎn)生數(shù)據(jù)并強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，形成循環(huán)。因此，對于商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺，在用戶數(shù)量具有較大優(yōu)勢時，即代表著在數(shù)據(jù)收集方面擁有巨大競爭優(yōu)勢，能夠擁有海量的數(shù)據(jù)規(guī)模，其市場支配地位認(rèn)定必須要對網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)規(guī)模兩大因素綜合評價。

（二）"雙向規(guī)制"的行政監(jiān)管模式

在某些情況下，商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺的諸多行為看似已違反反壟斷法，那是否就意味著反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可直接進(jìn)行監(jiān)管，還是仍需要與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合作和介入？答案毋庸置疑，需要行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合作和介入。如前文所述，網(wǎng)絡(luò)商業(yè)平臺具有不同于傳統(tǒng)市場的特殊性，而且信息技術(shù)問題是網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)展的前提，這就意味著在認(rèn)定其行為時具有更高的技術(shù)要求。對于一般行政執(zhí)法人員來說，對于技術(shù)性質(zhì)的判斷可能不足，較難把握問題的實質(zhì)，如果強(qiáng)行監(jiān)管，無疑將對執(zhí)法權(quán)威性帶來不可估量的損害。而行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)人員，有著專業(yè)的技術(shù)背景，能夠更好的把握技術(shù)的變化情況，更能識別問題的本質(zhì)。另一方面，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)可能具有不同的目標(biāo)和任務(wù)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的規(guī)制行為，可能將會給行業(yè)發(fā)展帶來不利影響。

因此，實行"雙向規(guī)制"的行政監(jiān)管模式，既能對壟斷行為進(jìn)行有效規(guī)制，也能對商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺的發(fā)展?fàn)I造良好的環(huán)境。

（三）鼓勵私人救濟(jì)

經(jīng)營者對于市場的變化最敏感，一旦有侵犯其合法權(quán)益的行為，往往能夠第一時間發(fā)現(xiàn)，并且勝訴的賠償金額能夠最大程度的補(bǔ)償經(jīng)營者的損失。但是目前，原告收集證據(jù)具有巨大難度，因此實施"舉證責(zé)任倒置"具有重要意義。但我們也要清楚的認(rèn)識到，實施"舉證責(zé)任倒置"稍有不慎就有可能導(dǎo)致濫訴，使得被告疲于應(yīng)訴。因此，此處所提"舉證責(zé)任倒置"并非要完全免除原告的舉證責(zé)任，而是可以降低其證據(jù)的證明力度，法官不對證據(jù)的證明力進(jìn)行判定，而是被告對原告的證據(jù)進(jìn)行反駁，但被告提供的證據(jù)的證明力應(yīng)足以推翻原告證據(jù)。

適當(dāng)降低原告證據(jù)的證明力，既遵循了"誰主張，誰舉證"的一般原則，又變相減輕了原告的舉證責(zé)任，能夠增加原告的訴訟積極性。

（四）建立數(shù)據(jù)共享制度

數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺只有將收集的數(shù)據(jù)匯總、分享，才能將大數(shù)據(jù)的價值最大化，因此有必要建立數(shù)據(jù)強(qiáng)制分享制度。當(dāng)然，對于數(shù)據(jù)的共享與否，商業(yè)主體擁有自主決定的權(quán)利，法律不能強(qiáng)制介入，只有在特殊情況下才能啟用該機(jī)制。強(qiáng)制商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行大數(shù)據(jù)分享，首先應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確估計數(shù)據(jù)的價值，對大數(shù)據(jù)的強(qiáng)制分享持審慎觀點(diǎn)和保守主義態(tài)度，因為不同數(shù)據(jù)對不同商業(yè)平臺的價值也各不相同，在將其確定為必要設(shè)施后很可能成為其他網(wǎng)絡(luò)商業(yè)平臺的新競爭優(yōu)勢。另外還需要滿足以下條件：一是該平臺應(yīng)具有市場支配地位，這是濫用市場支配地位行為的前提條件；二是強(qiáng)制分享的數(shù)據(jù)必須是難以替代的、可能阻礙競爭和技術(shù)進(jìn)步的符合"必要設(shè)施"標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)據(jù)；三是重視數(shù)據(jù)擁有者的抗辯事由，畢竟這一制度"在維護(hù)競爭自由的同時犧牲了產(chǎn)權(quán)保護(hù)"。

（五）強(qiáng)化算法監(jiān)管

在用戶數(shù)據(jù)搜集分析的算法不斷完善之下，商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺對用戶的畫像也越來越精準(zhǔn)，提供的服務(wù)也會更貼近消費(fèi)者的消費(fèi)欲望，定價更接近消費(fèi)者的價格極限。因此，增強(qiáng)定價算法的可審計性、實現(xiàn)監(jiān)管透明化是保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益有效措施。要實現(xiàn)有效監(jiān)管，必須在立法上先對算法的可審計性做出規(guī)定。我國反壟斷法第 39 條規(guī)定了可供反壟斷機(jī)構(gòu)查閱、復(fù)制的文件和資料，應(yīng)當(dāng)將商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺的大數(shù)據(jù)算法也收納到其中。另外，電子商務(wù)法第31條的規(guī)定也值得借鑒，對于算法的編程、更新記錄進(jìn)行保存，有助于保留用于算法審查的證據(jù)和材料。此外，在實踐中，可以聘請具有計算機(jī)行業(yè)背景的"專業(yè)人員"在執(zhí)法人員的陪同下進(jìn)行算法審查，并出具相關(guān)意見，以提升對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)平臺的監(jiān)管能力。

結(jié)語

在大數(shù)據(jù)時代，某些新生事物的個性可能會模糊法律的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但究其本質(zhì)，依舊能與現(xiàn)有法律相吻合。正如商業(yè)平臺利用大數(shù)據(jù)的行為可能涉及濫用市場支配地位，雖然可能相關(guān)市場界定存在困難、受網(wǎng)絡(luò)外部性影響較大、濫用行為不明顯等，但只要根據(jù)其特性尋其本質(zhì)，對癥下藥，對破壞市場競爭的行為依舊能夠進(jìn)行有效的規(guī)制。當(dāng)然，規(guī)制過程中，也正因為上述認(rèn)定過程中存在的困難，不能簡單地直接適用反壟斷法進(jìn)行規(guī)制，而是應(yīng)以"謙抑"的態(tài)度，既不能打壓其發(fā)展的勢頭，也不縱容濫用市場支配地位的行為。